Merchandising em vídeos envolvendo menores

Em 19 de setembro de 2016 o Ministério Pública Federal em Minas Gerais (MPF-MG) ajuizou Ação Civil Pública (ACP) em face do Google e da União, buscando como principal pedido, obrigar o Google a disponibilizar no YouTube mensagens informativas em sua página inicial ou em todos os vídeos postados na plataforma, bem como adicionasse uma nova opção de denúncia, para lidar com a veiculação proibida/abusiva de merchandising e/ou promoção de produtos e/ou serviços protagonizados por crianças ou a elas dirigido. O foco do MPF-MG com a presente ACP estava direcionado aos canais de YouTubers mirins.

A ACP teve origem no Inquérito Civil Público (ICP) nº 1.22.000.000752/2016-23, que investigava o canal do YouTube denominado “Bel para Meninas”, para apurar eventual abuso ou irregularidade nos vídeos publicados pelo canal, no que tange às normas estabelecidas no Código de Defesa do Consumidor (CDC) e na Resolução nº 163/2014 do Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente (Conanda).

O fenômeno dos YouTubers Mirins e os seus questionamentos jurídicos

Os canais protagonizados por YouTubers mirins, como o canal “Bel para Meninas” (hoje denominado “Fran, Bel e Nina para meninas e meninos”, com mais outros canais) atingiram grande popularidade no YouTube, incluindo muitos canais que realizam a prática do unboxing, que é a abertura, demonstração e avaliação de produtos ou serviços por parte do protagonista dos vídeos. O grande ponto controvertido dessa prática está relacionado à violação dos deveres de proteção à criança, em especial diante do possível enquadramento dos vídeos desses canais como merchandising protagonizado por crianças ou a elas dirigido, o que violaria o CDC (art. 36 e 37, §§ 1º e 2º) e a Resolução nº 163/2014 do Conanda.

A tese defendida pelo MPF-MG no caso segue a linha de que mesmo que não exista um contrato formal entre os responsáveis pelos canais e as empresas dos produtos/serviços divulgados, esses canais de YouTubers mirins ainda assim se enquadrariam na proibição/abusividade de comunicação mercadológica direcionada a crianças, pois referidos vídeos não poderiam, em sua visão, citar marcas ou produtos/serviços. Esse é um debate complexo, e que já gerou outras investigações do MPF, como o Inquérito Civil do MPF-RJ que investigava estratégias de comunicação mercadológica de várias empresas que estariam direcionadas diretamente a crianças, e o Inquérito Civil do MPF-SP,  envolvendo o Mc Donald’s na promoção de seu combo "McLanche Feliz – Hora da aventura". Ambas as investigações tiveram início após denúncias do programa “Criança e Consumo”. 

Sem entrar no núcleo do debate acerca das limitações legais à publicidade direcionada ao público infantil, que possuem vários pontos controvertidos e desdobramentos recentes (como o posicionamento do STJ no REsp nº 1.558.086 - SP e a Nota Técnica nº 03/2016 da Senacon), é importante refletir também sobre a interface desse debate com a criação espontânea de conteúdo por parte dos YouTubers mirins.

Em um cenário em que a produção de conteúdo em vídeos de YouTubers mirins não esteja associada a contratação ou subsídio indireto (fornecimento de produtos ou serviços) por parte de nenhum anunciante/patrocinador, não se estaria diante de manifestações legítimas e claramente protegidas pelos princípios constitucionais da liberdade de expressão e manifestação (art. 5, incisos IV e IX da CF)? Referidos vídeos, feitos com o acompanhamento e suporte dos pais, poderiam ser considerados violações ao CDC e a Resolução nº 163/2014 do Conanda? Caso fosse identificada violação a referidas normas, o MPF deveria tomar as medidas cabíveis em face dos pais de referidas crianças?

Esses questionamentos são importantes, e embora não tenham sido enfrentados no presente caso, pode-se encontrar na fundamentação da decisão de antecipação de tutela (ratificada na sentença) uma breve constatação de que entre os vídeos indicados pelo MPF-MG, alguns, em tese, poderiam ser classificados como veiculadores de merchandising, enquanto que em outros “dada a natureza do seu conteúdo e considerando a impossibilidade de apuração de plano da existência de pagamento ou retribuição similar pela ‘colocação do produto’”, não ficaria clara a existência de referida forma de publicidade.

O regime legal aplicável aos provedores de aplicação de internet em relação ao conteúdo gerado por terceiros

O Marco Civil da Internet, com o intuito de proteger a liberdade de expressão e evitar a prática de censura prévia privada, estabeleceu em seu artigo 19, um regime jurídico especial para os provedores de aplicação de internet, de forma a assegurar que referidos provedores somente poderão ser responsabilizados civilmente por conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomarem as providências para tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente.

Desse modo, analisando o presente caso e outros que possam surgir envolvendo a temática da criação de conteúdos “mirins” em provedores de aplicação de internet que não exercem controle editorial sobre referidos conteúdos, independentemente de como sejam respondidas as perguntas formuladas anteriormente sobre os debates jurídicos envolvendo o conteúdo gerado pelos YouTubers mirins, não haveria embasamento legal para responsabilizar previamente provedores de aplicação de internet por violações legais praticadas por seus usuários.

Nessa linha, tanto a Recomendação nº 45/2016 do MPF-MG e enviada ao Google antes do ajuizamento de referida ACP, quanto os pedidos feitos pelo MPF-MG na ACP, extrapolaram o regime jurídico estabelecido pelo artigo 19 do Marco Civil da Internet, ao solicitar, respectivamente: (i) remoção de canais, com múltiplos vídeos, sem a existência de ordem judicial específica; (ii) estabelecimento de responsabilidade de comunicação e obrigação prévia de fiscalização, para provedores de aplicação de internet. 

Seguindo o referido regime legal previsto no Marco Civil da Internet, a decisão/sentença do presente caso consignou corretamente que a página de denúncia de condutas impróprias/ilegais do Réu decorre simplesmente “de uma política interna de controle de conteúdo do próprio provedor de aplicações”, não sendo instrumento de existência obrigatória para os provedores de aplicação de internet. Desse modo, para além daqueles avisos ou das ferramentas de denúncia que o próprio provedor de aplicação de internet, dentro da sua discricionariedade como empresa privada, resolver estabelecer como sua política interna, não cabe ao Judiciário determinar a inclusão obrigatória de avisos ou ferramentas específicas adicionais, sob pena de violação do regime jurídico definido no Marco Civil da Internet.

Assim, é importante ter claro que o presente caso, embora tenha como elemento fático em sua origem os debates sobre a proteção da criança na internet (diante dos vídeos protagonizados por crianças brincando e se divertindo com produtos e serviços cujas marcas são destacadas), do ponto de vista jurídico não lidou com esses debates, tendo versado sobre os limites da responsabilização/obrigações dos provedores de aplicação de internet em face de conteúdos criados por terceiros. Desse ponto de vista, o julgado apenas aplicou corretamente o regime definido pelo Marco Civil da Internet, seguindo o entendimento jurisprudencial consolidado no Superior Tribunal de Justiça.